En l’absence de droit privatif sur le concept, la voie indirecte de protection défensive du concept est la concurrence déloyale. Il s’agit d’un concept venant du droit de la concurrence, qui s’emploie à réguler les relations entre les acteurs économiques. Ce n’est pas une protection du concept en tant que tel, mais plutôt un moyen de réagir en cas d’usurpation.
En effet, la libre concurrence est valable tant que les professionnels n’utilisent pas de procédés déloyaux, c’est-à-dire contraires aux usages professionnels et dans le but de nuire à leurs concurrents. On parle alors de concurrence déloyale.
Bien que ce comportement ne soit pas défini par les différents Codes, les actes qui constituent une concurrence déloyale sont répréhensibles sur le fondement de la responsabilité civile extracontractuelle des articles 1240 et 1241 du Code Civil. Les conditions et actes ont été définis par la jurisprudence. À noter qu’il est possible d’exercer une action en contrefaçon en même temps qu’une action en concurrence déloyale de façon complémentaire, selon les droits détenus par l’entreprise victime, permettant d’agir aussi sur le plan pénal.
Il s’agit d’une pratique commerciale abusive qui se prouve par la cumulation de trois conditions :
- Une faute : un acte intentionnel ou non qui nuit à une entreprise concurrente ;
- Un préjudice : il doit être certain (pas présumé ou prétendu), comme une perte excessive de clients, de chiffre d’affaires, ou un débauchage anormal de salariés, et seule l’entreprise visée par l’acte de concurrence déloyale peut s’en prévaloir (pas de préjudice par ricochet) ;
- Un lien de causalité : il doit exister un lien de cause à effet entre la faute et le préjudice.
La preuve se fait le plus souvent par constat d’huissier. Les sanctions sont de nature civile et elles sont principalement constituées de dommages-intérêts, la cessation des actes déloyaux et quelques mesures accessoires (destruction de matériel ayant servi aux actes déloyaux, publication de la décision de justice…).
Les méthodes de concurrence déloyale sont principalement les suivantes :
- L’imitation : l’utilisation des mêmes signes distinctifs qu’une entreprise concurrente, créant la confusion.
- Le parasitisme : profiter des efforts et savoir-faire d’un concurrent sans participer à cet effort (ne nécessitant pas nécessairement de rapport de concurrence).
- Le dénigrement : critiquer ouvertement et publiquement une entreprise concurrente sur son travail, ses méthodes, ses produits, en l’identifiant clairement.
- La désorganisation : elle peut être variée, mais majoritairement, il s’agit de débauchage massif et abusif de salarié ou de la révélation de secrets de l’entreprise (comme les secrets de fabrication).
Dans le cadre de la défense d’un concept, les trois notions qui retiendront l’attention sont l’imitation, la désorganisation, et le parasitisme.
Serait sanctionnable une entreprise concurrente directe qui imiterait la publicité, de signes distinctifs, ou encore les produits et services d’une entreprise, créant un réel risque de confusion (Cass. Com., 9 juillet 2013, n° 12-22.166).
Aussi, la désorganisation serait réprimable dans le cas où, par exemple, un ancien employé, dirigeant, ou partenaire divulgue le concept qui était encore un secret (Paris, 22 mai 1990, D. 1990, IR p.175).
Surtout, serait sanctionnable l’ensemble de comportements d’un concurrent qui s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit de sa notoriété, efforts et de ses investissements, sans rien dépenser (C. Cass., Ch. Com., 26 janvier 1999, pourvoi n° 96-22.457). Ainsi, le Tribunal de Commerce de Paris a pu juger qu’un concept protégeable « constitue une valeur économique, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements » (T. Com. Paris, 28 septembre 2015, n°2014-027464, Sound Strategy c. Concepson ; confirmé en appel : CA Paris, 7 mars 2017, n°15/22802). C’est le résultat d’un investissement, qui peut être publicitaire, économique, intellectuel ou encore le résultat d’une notoriété.
Il a pu être reconnu par les juges qu’une idée, dotée d’une singularité acquise par des investissements et que le fautif a détourné, est protégeable par une action en parasitisme comme concept original (CA Paris, Pôle 5, ch. 4, 7 oct. 2015, n° 10/11257). Ceci a pu également être reconnu en cas d’appropriation indue d’un travail, d’une recherche ou d’un savoir-faire (Cass. com., 24 nov. 2015, n° 14-16.806, Civ. 1re, 22 juin 2017, n° 14-20.310, CA Paris, pôle 5, ch. 2, 15 avr. 2016, n° 12/072530).
